Die Kündigung von Arbeitsverhältnissen ist im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nur wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt ist. Gemäß § 23 Abs.1 KSchG sind jedoch die maßgeblichen Vorschriften über den Kündigungsschutz nach dem KSchG nur dann anwendbar, wenn in dem Betrieb (nicht in dem Unternehmen !) in der Regel mehr als 10 Vollzeitarbeitnehmer (Teilzeitarbeitnehmer anteilig) beschäftigt sind.
Bis zum 31.12.2003 lag dieser sogenannte „Schwellenwert“ 5 Arbeitnehmern. Um die Folgen der Verringerung des Schwellenwertes abzumildern, wurde die Anwendbarkeit auf Mitarbeiter, die bereits vor dem 31.12.2003 beschäftigt waren beibehalten, auch wenn diese durch die Neuregelung aus dem Anwendungsbereich herausgefallen wären, weil in dem Betrieb zwar mehr als 5, nicht jedoch mehr als 10 Mitarbeiter beschäftigt sind.
Fraglich war nun, wie die Zahl der Mitarbeiter im Rahmen dieser Übergangsregelung zu bestimmen ist. Das Bundesarbeitsgericht entschied hierzu, dass zur Ermittlung des Schwellenwertes von 5 Arbeitnehmern nur „Altarbeitnehmer“ berücksichtigt werden sollen. Insbesondere reichen Ersatzeinstellungen nach dem Sinn und Zweck der Übergangsregelung nicht zu deren Anwendung aus. Wird also der „neue“ Schwellenwert von 10 Arbeitnehmern nicht erreicht, so kann sich auch ein Arbeitnehmer, der bereits vor dem 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt war, nur dann auf den Kündigungsschutz nach dem KSchG gerufen, wenn in dem Betrieb insgesamt noch mehr als 5 „Altarbeitnehmer“ beschäftigt werden.
(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.09.2006, 2 AZR 840/05)
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